Introducción

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo aprobada con la finalidad de paliar ciertos problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la concesión y contratación de préstamos entre los participantes, incluidos los intermediarios de crédito.

Aplicación de la norma

Las disposiciones de esta Ley y las normas de desarrollo tienen carácter imperativo e irrenunciable salvo que la norma exprese lo contrario y se aplica a:  (i) aquellos préstamos o créditos con garantía hipotecaria u otro derecho real sobre inmueble de uso residencial (incluye trasteros, garajes) cuando el prestatario, fiador o garante sea persona física, por lo que incluye préstamos con autónomos; y a  (ii) aquellos préstamos o créditos con intervención de persona física consumidor como titular, fiador o garante y cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. No es de aplicación por ejemplo a los préstamos concedidos por las empresas a sus empleados en mejores condiciones que de mercado; o los concedidos sin intereses ni gastos; ni a los celebrados como resultado de un acuerdo alcanzado ante órganos judiciales, arbitrales o de conciliación o mediación.

Protección y transparencia

La Ley establece una serie de normas de protección del prestatario y de transparencia requiriendo a los prestamistas e intermediarios una actuación honesta, imparcial, transparente y profesional en la elaboración de productos, prestación de servicios de intermediación o en la concesión de préstamos y establece la Información básica que debe figurar en la publicidad.

Evaluación de la solvencia

Los prestamistas deben  evaluar la solvencia del potencial prestatario en profundidad y sólo deberán otorgar el préstamo si el resultado de la evaluación de solvencia indica que es probable el cumplimiento de las obligaciones contractuales (situación de empleo, ingresos presentes y previsibles, activos y ahorro en propiedad, gastos fijos y compromisos, y el nivel previsible en la jubilación de extenderse a la misma la vigencia del préstamo). La evaluación no se basará predominantemente en el valor de la garantía real.

Comisiones y gastos

Sólo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o potencial prestatario.

Los clientes sólo asumen el coste de tasación, las entidades financieras tendrán que pagar el coste de notario, registro, gestoría y  el impuesto de Actos Jurídicos Documentados. El único lugar donde el impuesto lo podrá seguir pagando el cliente será en aquellos Territorios forales, que cuenten con fiscalidad propia que imponga el pago al prestatario.

La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicios de tasación de una entidad de crédito y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, conforme con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo.

Si durante el período de duración del préstamo se produjesen Subrogaciones de otras entidades acreedoras previstas en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por la entidad subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo de acuerdo con las reglas de compensación que prevé la Ley 5/2019.

En cuanto a la comisión de apertura, si se pacta, se devenga de una sola vez y engloba necesariamente la totalidad de gastos de estudio y tramitación. En el caso de préstamos denominados en divisa incluye la de cambio de moneda del desembolso inicial del préstamo.

Normas de Transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios

La norma establece una serie de obligaciones precontractuales consistentes en la obligación del prestamista de entregar con un plazo mínimo de antelación de 10 días a la fecha de la firma del préstamo (en algunas CCAA puede ser superior, según normas de consumo, p.ej. en Cataluña 14 días) la siguiente documentación precontractual por “vía telemática” a los notarios (vía plataforma):  

• FEIN: ficha normalizada con todas las características del préstamo (Ficha Europea de Información Normalizada o FEIN) que tendrá carácter de oferta vinculante durante los días pactados, con un mínimo de 10  días. [sustituye antigua FIPER a partir de la entrada en vigor de la Ley].
• Además: (i) Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) sobre cláusulas o elementos relevantes; (ii) copia del proyecto de contrato; (iii) un documento con escenarios sobre evolución de tipos en caso de préstamos a tipo de interés variable; (iv) información del reparto de gastos; (v) las condiciones de las garantías de los seguros que sean obligatorios (es decir, de garantía de pago y de daños) y (vi) la advertencia de recibir obligatoriamente asesoramiento del notario; y (vii) una declaración firmada por las personas físicas afectadas de que han recibido la documentación y que se le ha explicado su contenido.

El prestatario, avalista o garante (hipotecante no deudor) persona física protegido por la norma, con el fin de comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material, debe comparecer ante el notario por él elegido al menos un día antes de la formalización del préstamo para obtener el asesoramiento sobre el contenido de la escritura y consecuencias. El Notario levanta un Acta de información precontractual, sin coste para el prestatario, en el que dará cuenta del cumplimiento de los plazos y hará un test al prestatario sobre la información recibida. En el caso de que no se cumplan estos requisitos no podrá autorizarse la escritura.

Los prestamistas deberán inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del art. 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales y estarán disponibles disponibles de forma gratuita  en su página web y establecimientos.

La sección segunda establece una serie de Normas de conducta:

• Personal del prestamista: se establece la necesidad de que el personal del prestamista dedicado a la comercialización y contratación de los productos de financiación inmobiliaria previstos en la Ley, reúna los conocimientos y competencias necesarios y actualizados sobre los productos que comercializan, en especial sobre los préstamos y servicios accesorios y productos de venta combinada. El Ministerio mediante Orden ECE/482/2019 ha fijado los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles.
• Ventas cruzadas: prohíbe las ventas vinculadas (en las que el préstamo no se ofrece por separado sino que se ofrece necesariamente junto a un producto financiero asociado p.ej. seguro) salvo autorización  de la Administración. No obstante las entidades podrán obligar a la suscripción de un seguro de daños y de protección de pagos. La Ley  permite las  ventas combinadas, es decir aquellas ofertas de un paquete constituido por el préstamo y otros productos o servicios financieros, cuando la entidad también ofrece dicho préstamo por separado.
• Política de remuneración: no se ofrecerán incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel de riesgo tolerado por el prestamista y la remuneración no dependerá de la cantidad o de la proporción de solicitudes de préstamo aceptadas.
• Asesoramiento: los servicios de asesoramiento en préstamos inmobiliarios solo podrán ser prestados por prestamistas, por intermediarios de crédito inmobiliario, por los representantes designados por cualquiera de los anteriores o por personas reconocidas por las Autoridades competentes bajo su supervisión. El asesor que reciba retribución de un prestamista o de tercero deberá señalarlo expresamente en el contrato de asesoramiento. No se entenderá que un prestamista ofrece asesoramiento si solo ofrece sus productos.
• Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera: se regula el derecho de las personas físicas en el ámbito de la ley a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo de cobertura y protección frente al riesgo de cambio.
• Variación del tipo de interés: en el caso de préstamos a interés variable, se establece la necesidad de utilizar un índice o tipo de referencia que sea claro, accesible, objetivo y verificable por las partes, calculado a coste de mercado y que no sea susceptible de influencia por el prestamista, con datos agregados conforme a un procedimiento matemático objetivo.
  Se prohíbe expresamente fijar un límite a la baja del tipo de interés (cláusula suelo). Por otro lado señala que el interés remuneratorio no podrá ser en ningún caso negativo.

Regula la sección tercera cuestiones relacionadas con la Forma, ejecución y resolución de los préstamos:

• Reembolso anticipado: el prestamista podrá establecer contractualmente una comisión para alguno de los  siguientes supuestos que no podrán exceder de la pérdida financiera del prestamista (son excluyentes entre sí, el Prestamista elige que opción incluye en el préstamo, en su caso):

[I] Préstamos a interés variable: (a) durante los 5 primeros años,  con el límite del 0,15% del capital reembolsado; o (b) durante los 3 primeros años de vigencia, con el límite del 0,25 % del capital reembolsado;

[II] Préstamos a interés fijo: (a) durante los 10 primeros años, una compensación con el límite del 2 % del capital reembolsado; (b) a partir de los 10 primeros años, el límite será del 1,5 %.

• Vencimiento anticipado por impago: para poder declarar vencido anticipadamente el préstamo se exigen 12 cuotas impagadas (o el 3% del capital concedido) durante la primera mitad de vida del préstamo, o a 15 cuotas impagadas (o el 7% del capital concedido) durante la segunda mitad.

Esta regulación resultará aplicable también a los contratos vivos a la entrada en vigor de la Ley, salvo que el deudor alegue que la previsión contractual en su día pactada es más favorable para él que lo dispuesto en esta nueva Ley.

• Intereses de demora: fija el máximo por intereses de demora en el tipo del interés ordinario o remuneratorio más 3 puntos.

• Ejecución judicial: El tipo de subasta ha de ser coincidente con el valor de tasación en todo caso, debiendo ser igual para caso de venta extrajudicial o de ejecución judicial directa.

El capítulo III establece el Régimen jurídico de los Intermediarios de crédito inmobiliario (sus representantes) y los Prestamistas inmobiliarios no aplicable a las entidades de crédito ni establecimientos financieros de crédito, salvo en lo que se refiere al Régimen sancionador previsto en el capítulo IV de la propia Ley. La Ley define como Intermediario de crédito inmobiliario a toda persona física o jurídica que a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, desarrolla una actividad profesional o comercial consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista y en realizar alguna de las siguientes funciones respecto de los contratos de préstamo inmobiliario: (i) presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos; (ii) asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo; (iii) celebrar los contratos de préstamos con un prestatario en nombre del prestamista. Será Intermediario de crédito vinculado el que actúe para un solo prestamista o grupo, o varios si no representan la mayoría del mercado. Deberán disponer de un seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario para hacer frente a responsabilidades por negligencia profesional, con el mínimo previsto en el Reglamento Delegado (UE) 1125/2014, de la Comisión, de 19 de septiembre de 2014.

Los Intermediarios de crédito inmobiliario y los Prestamistas (no incluye entidades financieras, establecimientos financieros de crédito o sucursales de entidades) deberán estar inscritos y bajo la supervisión del Banco de España o del órgano competente de la respectiva CCAA si solo opera en dicha comunidad autónoma.

Otras cuestiones adicionales relevantes

• Obligaciones del Empresario (p.ej. promotores) con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado: el empresario que con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria.
• Subrogaciones de acreedor: se simplifica el procedimiento al eliminar (i) la intervención notarial para comunicaciones entre las entidades prestamistas y (ii) la necesidad de que la entidad que se quiera subrogar tenga que hacerlo en todos los préstamos que figuren concedidos por la entidad acreedora inicial. Es obligatorio que en el plazo máximo de 7 días naturales desde el requerimiento de la entidad subrogada, la entidad subrogante entregue la certificación del importe del débito del prestatario. La subrogante puede ofrecer al prestatario una contra-mejora pero si no se formaliza la novación modificativa en 15 día naturales podrá otorgarse por la subrogada la escritura de subrogación activa. 
• Subrogaciones de deudor y novación modificativa: la disposición adicional sexta establece que las disposiciones previstas en la Ley 5/2019 serán de aplicación para el caso de subrogación de deudor con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo. La Disposición Transitoria Primera establece que las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos establecidos en la Ley relativos a la información precontractual (art.14) de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.
• Conservación de la documentación precontractual: durante 6 años desde el fin de los efectos del contrato.
• Copia y nota simple gratuita: el notario autorizante de la escritura de préstamo sujeto a esta Ley entregará o remitirá telemáticamente sin coste al prestatario una copia simple de aquélla. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente al prestatario la nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas. En la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario a tales efectos.
• La normativa autonómica debe respetar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, y no podrá exigir que se adicione ninguna documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objetivo de transparencia.

La Ley 5/2019 publicada el pasado 16 de marzo ha entrado en vigor en fecha 16 de junio de 2019 habiéndose aprobado en desarrollo de la misma  diversas reglamentaciones, instrucciones o circulares.

En primer término cabe destacar el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, que desarrolla algunos aspectos de la Ley, en concreto: (i) los requisitos exigibles para la prestación de servicios de asesoramiento; (ii) los requisitos para el registro de los prestamistas inmobiliarios; (iii) las obligaciones de información del prestamista inmobiliario al prestatario; (iv) la utilización de medios telemáticos en la remisión de documentación por el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o representante designado al notario; (v) las características exigibles al seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario de los intermediarios de crédito, y sus condiciones.

Asimismo el Ministerio de Economía y Empresa dictó la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, por la que se modifican la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Abarca aspectos como el contenido de la nueva FIPRE (ficha de información precontractual); índices y tipos de referencia para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés; información a remitir en los préstamos en moneda extranjera; los conocimientos y competencia aplicables al personal al servicio del prestamista e intermediario de crédito inmobiliario.

En fecha 16 de mayo 2019 la Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN) dictó una resolución por la que establecía que los notarios sólo pueden recibir y actuar la documentación precontractual a través de la Plataforma Ancert.

En fecha 13 de junio la DGRN ha dictado una Instrucción sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el registro de la propiedad, desde la entrada en vigor de la LCCI.

En fecha 14 de junio la DGRN ha dictado dos Instrucciones: una primera Instrucción por la que se autoriza hasta el día 31 de julio de 2019 la firma de operaciones, mediando siempre el acta previa de información al cliente, pero tramitándose la preparación de la misma sin hacer uso de las plataformas informáticas previstas en la ley y pudiéndose emplear otros medios alternativos, tales como: la entrega de la documentación en papel, su remisión por correo, o incluso por medios informáticos que reúnan las debidas medidas de seguridad. La segunda Instrucción viene a establecer el régimen transitorio de las operaciones “en vuelo” a la entrada en vigor de la Ley admitiendo la validez de la documentación precontractual de la normativa anterior, si bien debe poder quedar acreditada la fecha de entrega de forma fehaciente. Por otro lado, si en otro caso se hubiera entregado en ese plazo anterior a la entrada en vigor la FEIN y demás documentación Ley 5/2019 ello también sería válido

Este panorama normativo se completa con la Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de marzo del Consejo General del Notariado que trata los siguientes aspectos:  Uso de medios telemáticos por parte del notario en ejecución de la Ley 5/2019, de 15 de marzo y su normativa de desarrollo; libre elección de notario por el prestatario: medios de ejercicio de ese derecho; cuestiones relativas al acta de información precontractual; el test previsto en el art. 15.2 c), inciso final de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, cuyo contenido se adjunta a la propia Circular como Anexo.