El Tribunal Supremo (“TS”) en su sentencia número 98/2018, de 26 de febrero ha dado un vuelco inesperado al régimen legal de retribución de administradores en las sociedades no cotizadas. El alto tribunal ha realizado una nueva interpretación de este régimen, desviándose de la tesis mantenida hasta ahora por algunas Audiencias Provinciales y por la Dirección General de Registros y del Notariado (“DGRN”).

Hasta ahora alguna Audiencia Provincial y la DGRN venían interpretando los artículos 217 y 249 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (“LSC”) atendiendo a una distinción entre dos supuestos: el de la retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones “extrañas al cargo”. Según esta doctrina las funciones inherentes al cargo de los consejeros se reducían a la llamada función deliberativa, la de votar en las reuniones del consejo. Sin embargo, la función ejecutiva del consejero (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no se entendía como una función inherente al cargo del consejero como tal, y por lo tanto las Audiencias Provinciales y la DGRN entendían que la retribución por estas funciones no era necesario que constase en los estatutos, sino que bastaba con el “contrato de administración que el consejero suscribía con el pleno del consejo de administración”.

El TS no comparte la doctrina anteriormente expuesta y entiende que, en las sociedades no cotizadas, los arts. 217 y 249 de la LSC deben interpretarse de manera cumulativa y no alternativa. Es decir, entiende que la condición de consejero no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. En este sentido, razona que una interpretación del régimen de retribución como la realizada por la DGRN hasta ahora y la Audiencia Provincial cuya sentencia se “casa” supone, como reconoce la propia sentencia recurrida (SAP Barcelona (secc.15) de 30 de junio de 2017, nº 295/2017), “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general”.

Además, continúa el TS manifestando que no “parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de la cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC [esto es, el principio de proporcionalidad de la retribución] no le sean aplicables”.

En definitiva, esta nueva interpretación del TS obligará a muchas empresas a tomar medidas para ajustarse al nuevo régimen de retribución de administradores. Recordemos que ahora queda claro que es la junta general la que debe aprobar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los consejeros y, con esta nueva interpretación del TS, la remuneración por funciones ejecutivas también deberá computarse a efectos de este límite.

Finalmente, llamamos la atención sobre el hecho de que, a partir de ahora, se derivan dos consecuencias prácticas muy importantes de esta nueva interpretación: (i) por un lado, desde el punto de vista del consejero ejecutivo, el cobro de cantidades percibidas por el mismo por el desarrollo de funciones ejecutivas en contravención de lo dispuesto en los estatutos sociales, podrá producir la obligación de restituir lo percibido por dicho concepto a la sociedad; y (ii) por otro lado, las cantidades satisfechas por la sociedad a sus consejeros ejecutivos que no encuentren cobertura en los estatutos sociales y el correspondiente acuerdo de junta general no tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducible.